Con sentenza n. 1215/2021 la Prima Sezione del TAR Lecce – Presidente ed Estensore Antonio Pasca – ha interpretato per la prima volta l’art. 103, comma 2, del D.L. n. 18/2020 e ss. mm.ii., ritenendo detta normativa applicabile anche ai titoli edilizi a carattere stagionale, anche se scaduti.
La vicenda riguarda uno stabilimento balneare sito nella marina del Comune di Lecce il cui manufatto è stato assentito, nel corso degli anni, con singoli titoli edilizi a carattere stagionale e con scadenza fissata al 31 ottobre di ogni anno.
Invero, in data 13 maggio 2020 veniva emesso l’ultimo Permesso di Costruire con il quale l’Amministrazione Comunale rilasciava il titolo edilizio riferito al manufatto funzionale all’attività dello stabilimento balneare in questione, con validità sino al 31.10.2020.
L’amministrazione Comunale ometteva, però, di rilasciare il titolo edilizio anche per la stagione balneare 2021 e, in data 30 marzo 2021 veniva notificata al concessionario Ordinanza di Demolizione, con conseguente ingiunzione alla rimozione di tutti i manufatti presenti sull’area demaniale nel termine di giorni novanta dalla data di notifica della stessa. Nella medesima
Ordinanza veniva specificato che “l’accertamento della inottemperanza alla presente ordinanza comporta la decadenza della CDM come disposto dall’art. 47 del Codice della Navigazione”.
Avverso il predetto provvedimento il titolare dello stabilimento balneare denominato “StelMar” proponeva ricorso al TAR Lecce con il patrocinio dell’Avv. Danilo Lorenzo. Nel corpo dell’atto giudiziario l’Avv. Lorenzo evidenziava che l’art. 103, comma 2, del D.L. n. 18/2020, e successive modificazioni e integrazioni, stabilisce: “Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, […] in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e la data della dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, conservano la loro validità per i novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza”.
Veniva specificato che la citata norma merita attenzione sotto un duplice profilo: 1) con riferimento alla sua portata applicativa; 2) con riferimento alla sua ratio. Quanto alla portata applicativa, è evidente che il legislatore ha voluto estendere la validità di tutte le situazioni giuridiche soggettive comunque legittimate e in scadenza tra la data del 31.01.2020 e la data della dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 (attualmente fissata al 31.12.2021). Quanto alla ratio legis, è altrettanto evidente che la stessa vada individuata nella situazione di carattere sicuramente eccezionale e straordinaria collegata alla pandemia in essere, che ha reso necessario “preservare” le situazioni giuridiche soggettive “a scadenza”, nelle more della straordinarietà della situazione sociale, economica e pandemica in essere.
In applicazione della citata norma, l’Avv. Lorenzo sosteneva che anche il Permesso di Costruire nella titolarità del concessionario, pur avente scadenza al 31.10.2020, doveva ritenersi prorogato nei suoi effetti e nella sua validità per un termine di 90 gg successivo alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza da covid-19. Pertanto, il titolo edilizio che legittimava la permanenza del manufatto balneare doveva ritenersi valido ed esistente anche per il periodo successivo al 31.10.2020, attesa la proroga ex lege disposta dal legislatore nella norma sopra indicata.
Con la citata sentenza il TAR Lecce, in accoglimento delle tesi difensive, ha annullato i
provvedimenti impugnati, sostenendo che “premesso il buon diritto del ricorrente di mantenere i manufatti fino alla data del 31.12.2020, deve evidenziarsi che tale disposizione (art 103, comma 2, D.L. 18/2020), legata allo stato emergenziale da pandemia, di contenuto ampio e onnicomprensivo, comporta che i titoli edilizi debbano ritenersi allo stato ancora efficaci e fino al termine di giorni 90 successivi alla dichiarata cessazione dello stato di emergenza epidemiologica; la perdurante validità ed efficacia dei titoli edilizi, legittimando il mantenimento delle strutture di cui trattasi – e sempre limitatamente a quei manufatti a suo tempo legittimamente assentiti – rende evidente i profili di illegittimità che viziano irrimediabilmente gli impugnati provvedimenti”.
La pronuncia in commento, afferma l’Avv. Danilo Lorenzo, è particolarmente interessante sia perché sancisce la portata omnicomprensiva dei principi stabiliti dall’art. 103, comma 2, citato, sia perché ritiene che la moratoria prevista dal legislatore trova applicazione anche con riferimento a quei titoli edilizi che, sebbene abbiano esaurito i loro effetti in ragione della limitata valenza temporale, continuano ad essere efficaci anche oltre il termine di scadenza laddove tale termine venga in essere nel periodo successivo al 31.01.2020 e durante la situazione emergenziale legata alla pandemia da Covid 19.

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Il Dossier ragionato delle concessioni demaniali ad uso turistico-ricreativo (d’ora in poi per semplicità Dossier) nasce allo scopo di raccogliere i principali atti e riferimenti normativo-giurisprudenziali relativi a una materia tanto sensibile quanto, allo stato, complessa. Il tema dell’assegnazione delle concessioni di balneazione, infatti, da un lato interseca ambiti materiali assai diversi – di rilievo giuridico, economico, ambientale – e discipline tra loro non omogenee; dall’altro presenta aspetti di difficile compatibilità con il diritto europeo, specie in punto di bilanciamento normativo tra i principi di concorrenza e legittimo affidamento. Propri questi aspetti problematici hanno spinto i curatori a offrire una selezione ragionata dell’imponente materiale disponibile, in attesa che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nell’autunno 2021, fornisca elementi di maggiore chiarezza sulla definizione dello statuto giuridico delle concessioni demaniali marittime sinora affidata ai Tribunali amministrativi regionali, con le tutte intuibili divergenze decisorie che qui si tenta di rassegnare.

Il Dossier si articola in due sezioni principali: l’una di diritto europeo, l’altra di diritto interno. La sezione di diritto dell’Unione è volutamente essenziale, allo scopo di non creare indebita confusione sovrapponendo settori fra loro diversi, ancorché tutti sottoposti all’applicazione di principi generali contenutisticamente analoghi. S’impernia sulle norme fondamentali sia del Trattato, sia di diritto derivato – in specie, le direttive su appalti e concessioni – e sulla pronuncia della Corte di giustizia Promoimpresa e Melis (2016), che può considerarsi il landmark case della materia; vi si accompagna un’altra pronuncia più risalente, in tema di concessioni di servizi pubblici. Completano il quadro la Comunicazione interpretativa della Commissione in tema di concessioni e la documentazione relativa alle procedure di infrazione aperte contro l’Italia, l’ultima delle quali – avviata il 3 dicembre 2020 – è, com’è noto, ancora in corso.

La sezione del diritto interno presenta invece una maggiore stratificazione, sia in senso diacronico – basti pensare alla successione di proroghe ex lege che da quasi trent’anni riguarda la durata delle concessioni balneari in scadenza – sia in quello contenutistico, considerati gli atti di vario livello che coprono la disciplina. All’obbiettivo ambizioso di offrire un panorama di atti il più possibile completo si è così risposto con l’inserzione non solo della principale normativa di riferimento ma anche di progetti di legge, circolari e pareri dell’Antitrust rassegnati per profili tematici.

Parimenti le pronunce della Corte costituzionale sono raccolte in ordine cronologico, avendo cura di illustrare l’oggetto della censura e il parametro impiegato; in specie, si dà conto del mutamento nell’uso dei parametri di incostituzionalità da parte della Corte, che in un primo momento tende ad assorbire il parametro della competenza interna (solitamente l’art. 117, secondo comma, lett. e) Cost .“tutela della concorrenza”) in quello attinente al rispetto del diritto dell’Unione (art. 117, primo comma Cost.), e, in un secondo momento, giunge a impiegare soltanto il primo, dando per assorbito il secondo.   

Ancora nella sezione sul diritto domestico si collocano le decisioni del Giudice amministrativo e delle sezioni penali della Corte di Cassazione.

Le prime sono state suddivise al fine di dare immediatamente rilievo, oltre che alla provenienza – dal Giudice di appello o dai Giudici di prime cure –, al principio di maggiore interesse.

Nello specifico, all’interno della ricca giurisprudenza in punto di rinnovo delle concessioni demaniali marittime per uso turistico-ricreativo si distinguono almeno tre filoni interpretativi. Il primo, di impronta europeista, predica la necessaria disapplicazione delle norme nazionali (da ultimo l’art. 1, c. 682, 683, l. n. 145 del 2018) che hanno prorogato la durata delle concessioni, in ragione del contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein, ritenuto di portata self executing. Per l’effetto, detta interpretazione, che trova conforto anche nella pronuncia n. 2002 del Consiglio di Stato (marzo 2021), ravvisa in capo all’ordinamento domestico l’obbligo di indire procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei potenziali concessionari, in linea con quanto lo stesso art. 12 della direttiva servizi prescrive in caso di scarsità della risorsa naturale.

Il secondo orientamento, definibile in modo atecnico come nazionalista, è stato inaugurato dal Tar Puglia-Lecce (sent. n. 1321 del 27 novembre 2020). Esso nega la possibilità di disapplicare le norme interne, anche quando esse prevedano proroghe automatiche, per carenza di auto-esecutività della direttiva servizi. A tale orientamento, ad oggi sostanzialmente limitato alle pur numerose pronunce del Tar salentino, si affiancano alcune pronunce di altri Giudici che, senza entrare nel merito della questione della compatibilità con il diritto unionale, hanno ugualmente dato applicazione alla normativa interna (Cons. Stato, sez. V, 24/10/2019, n. 7251; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 14/06/2021, n. 7073).

Vi è infine il terzo gruppo di decisioni in cui confluiscono le più recenti pronunce cautelari che, di fatto, sospendono il giudizio nell’attesa della richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, al fine convocata all’udienza del 13 ottobre 2021.

La sezione si completa con le pronunce amministrative che affrontano altre tematiche di interesse, tra cui i presupposti in concreto per l’applicazione delle disposizioni interne di proroga, i poteri pianificatori dell’Amministrazione, la valorizzazione del principio di evidenza pubblica in sede di rilascio di nuove concessioni, e con le più rilevanti sentenze delle sezioni penali della Corte Suprema di Cassazione anch’esse suddivise secondo un approccio problematico.

Nella certezza di aver ricostruito la forma di un contenitore giuridico aperto che sarà seguito a breve dalle riflessioni della dottrina, il Dossier ragionato sulle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo deve la parte di diritto europeo all’interno della prima sezione e la giurisprudenza costituzionale all’interno della seconda alla cura di Giuliano Vosa, e a Marta Ferrara, invece, la sezione II inerente al diritto interno, le cui parti relative alla giurisprudenza amministrativa e quella penale sono state curate da Gianlorenzo Loannides.

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